Anno II, 1960, Numero 4, Pagina 203

   

 

Europa, “terra senza giustizia”
 
FRANCESCO ROSSOLILLO
 
 
 
Il clima politico che ormai da due secoli si è stabilito negli Stati dell’Europa continentale ha prodotto una strana situazione, per cui l’opinione pubblica ha conservato una viva sensibilità per le istanze della libertà e del rispetto dei diritti dei cittadini, è unanime nel sostenere la santità delle dichiarazioni dei diritti che tanto spesso compaiono in testa o nel corpo delle nostre costituzioni, ma ha perso qualsiasi capacità di avvedersi delle concrete violazioni di quei diritti che le stanno tanto a cuore, e accoglie con un’impressionante indifferenza i più aperti abusi attuati dal potere, senza pensare che sono proprio quegli abusi, quelle violazioni che di fatto scardinano completamente gli enunciati costituzionali.
In questo modo le grandi parole che troneggiano in testa alle nostre carte costituzionali hanno perso qualsiasi significato, sono divenute dei facili strumenti di una battaglia politica sterile e fumosa. Da secoli gli europei non hanno esperienza della libertà: e la parola stessa è divenuta un involucro in cui può essere messo qualsiasi contenuto. Non c’è stato governo autoritario in Europa che non abbia proclamato di essere portatore della vera libertà, e in nome della libertà i peggiori abusi sono stati perpetrati ai danni dei cittadini. Se si pensa a tutti i dittatori che in Francia sono saliti al potere e vi si sono sostenuti proclamando ad alta voce i principi dello 89, ci si può fare un’idea di come quei principi abbiano smarrito qualsiasi senso e non abbiano conservato che una certa risonanza emotiva che ne ha fatto appunto le formule magiche usate dai più diversi tipi di dittature aperte o larvate per mantenersi al potere.
Se invece andiamo a vedere quali furono le parole d’ordine che servirono a sollevare gli inglesi nella rivoluzione che abbatté gli Stuarts, come risultano dal Bill of Rights, ci avvediamo che esse consistono in richieste estremamente dettagliate di precise garanzie giuridiche. Di fatto lo stato di un sistema giuridico e la pratica degli organi ufficiali di uno Stato costituiscono uno specchio fedele del grado di libertà di cui godono i cittadini di una certa società. Non si deve credere quindi che un’analisi relativa a questo campo rappresenti uno studio tecnico di importanza secondaria: in verità studiare il processo, i poteri della polizia, la mentalità dei giudici in un dato sistema significa proprio andare alla radice del concetto di libertà, significa dare un contenuto a questa parola tanto vecchia e tanto fraintesa, significa mettere in guardia il cittadino contro gli abusi che da un momento all’altro possono essere perpetrati ai suoi danni, permettergli di correre ai ripari prima che egli si accorga a sue spese di quanto sia pericoloso accontentarsi di sentir proclamati i diritti dell’uomo senza preoccuparsi di vedere se essi sono realizzati nelle istituzioni dello Stato in cui si vive.
Lo Stato del diritto nei paesi dell’Europa continentale è disperato da questo punto di vista, e tale da spaventare qualsiasi cittadino che abbia ancora un minimo senso della propria dignità e che sappia guardare in faccia la realtà. In Italia, negli anni successivi alla seconda guerra mondiale, vi sono state polemiche relative a questo argomento, vi è stata qualche coraggiosa denuncia, qualche analisi acuta, che ha messo in luce le gravissime condizioni del nostro sistema. Di conseguenza a molti è noto, ad esempio, il fatto che il processo penale negli ordinamenti continentali è dominato dal principio inquisitorio che praticamente sottrae tutto l’iter giudiziale a qualsiasi controllo da parte del pubblico e anche della difesa, il che praticamente annulla il requisito fondamentale della pubblicità del processo, del quale la parte più importante si svolge in sede istruttoria, nel più rigoroso segreto: il dibattimento si riduce ad un riassunto affrettato delle indagini svolte davanti al giudice istruttore; le prove scritte vi assumono un’importanza predominante e in genere manca a chiunque la possibilità di controllarne l’attendibilità. Molti conoscono il barbaro regime della carcerazione preventiva in Italia, per cui un cittadino innocente può rimanere anni e anni in carcere prima di essere giudicato e prosciolto. E’ nota l’estensione dei poteri della polizia nelle indagini penali, nel corso delle quali essa può violare i segreti più gelosi di cittadini estranei al fatto, può sostituirsi in alcune funzioni importantissime al giudice, al quale fornisce dati fondamentali del tutto incontrollati, ai quali la magistratura si attiene senza verifica alcuna. Molti sapranno anche che i funzionari di polizia, come tutti i pubblici funzionari del resto, sono del tutto irresponsabili civilmente, e in parte anche penalmente, per gli atti compiuti nell’esercizio delle loro funzioni. E’ noto che la Cassazione avalla sistematicamente questo stato di cose, dando spesso dei dettati legislativi le interpretazioni più illiberali e legalizzando i procedimenti più arbitrari.[1] E noto infine come la Corte Costituzionale si sia dimostrata del tutto impotente a dominare la situazione e si sia completamente piegata all’andazzo sempre più autoritario della pratica del diritto in Italia.
Il significato di tutto ciò è che il cittadino innocente può in qualsiasi momento essere perquisito, percosso, incarcerato senza poter far nulla per impedirlo e senza alcuna possibilità di rivalersi sugli autori degli abusi subiti.
Anche nell’importantissimo settore del diritto quindi, come in tanti altri, le speranze della Resistenza sono andate in fumo. Pareva che fosse sufficiente abbattere il fascismo perché fossero immediatamente riconosciute e rispettate le libertà dell’individuo di fronte allo Stato. C’era persino stata qualche promettente realizzazione sotto la spinta delle pressioni alleate, quando lo Stato nazionale non si era ancora rinsaldato e le sorti dell’Italia erano completamente rette dagli occupanti anglo-americani.[2] Ma fu un fuoco di paglia e, a quindici anni di distanza, bisogna constatare il fallimento più completo e scoraggiante di ogni speranza.
A questa situazione si accompagna, come si è accennato, un altrettanto preoccupante reazione nell’opinione pubblica: la cosiddetta decadenza del sentimento del diritto soggettivo,[3] cioè la progressiva diminuzione da parte dei cittadini della coscienza della loro dignità politico-giuridica, della loro pretesa di fare da sé, di non subire interferenze estranee da parte dello Stato, della tenace convinzione di essere depositari di diritti che non sono stati loro conferiti da nessuno e che nessuno può loro togliere. Ormai il diritto è concepito come assoluto monopolio dello Stato, e si afferma in conseguenza la cosiddetta teoria del diritto soggettivo derivato. Ormai il cittadino, diseducato da secoli alla pratica della libertà, non pretende più che i suoi diritti vengano rispettati dallo Stato, ma di volta in volta chiede che lo Stato glieli conferisca (e soltanto naturalmente nei confronti degli altri cittadini, mai dello Stato stesso). Gli europei sono forse avviati lungo la strada alla fine della quale si perde persino il concetto di giustizia.
 
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Ma anche gli scrittori più illuminati che hanno visto e lamentato le disastrose condizioni del nostro sistema giuridico, non sono andati più in là della pura e semplice denuncia e non si sono spinti all’indagine delle cause. Essi non hanno visto cioè che le vicende dei sistemi giuridici europei si collocano nella prospettiva di quel processo di accentramento, che, fattosi particolarmente evidente a partire dalla Rivoluzione francese, ci ha consegnato oggi l’Europa nella sua attuale conformazione politica. E si tratta di un processo che non interessa soltanto le strutture politiche dei nostri Stati, proprio nella misura in cui, soprattutto oggi, la politica non si può considerare un campo d’azione rigidamente delimitato nella vita della società; ma è variamente intersecato coi più diversi aspetti della condotta dei cittadini, sulla quale agisce determinandola in misura rilevante. L’accentramento quindi costituisce anche un fenomeno di costume.
Esso agisce pertanto in modo decisivo anche sul diritto, che col costume, cioè colla vita quotidiana della gente comune che nasce, lavora, commercia, procrea e muore, è intimamente legato: infatti da un lato il potere centrale modifica i comportamenti dei cittadini dai quali si sviluppano ordinariamente le regole di diritto e dall’altro sottrae addirittura il diritto alla loro influenza e se ne serve come di uno strumento per influire sulla condotta dei sudditi, invertendo il rapporto causale che sussiste nelle società decentrate. Fatto questo, è superfluo notarlo, che produce gravi conseguenze, perché sottrae il diritto proprio al suo ambito naturale. La giustizia consiste nell’equilibrare nel modo più soddisfacente possibile le pretese che sono portate dai diversi cittadini o gruppi che agiscono nella società; e il giudizio sul fatto che le soluzioni in cui si concreta siano più o meno soddisfacenti non possono essere dati che dalla società stessa, cioè dai singoli cittadini. La società è il malato sul quale il diritto esercita la sua funzione di medico: spetta a lei dire se la cura le ha giovato.
Può riuscire particolarmente interessante a questo proposito un sommario esame del fenomeno giuridico in certe società primitive. Si tratta infatti di ambiti sociali che, data la loro estrema semplicità, permettono di studiare in vitro i fenomeni che vi si svolgono, e di comprenderne talvolta l’essenza effettiva. Da questo esame emerge appunto incontestabilmente la constatazione che il fenomeno giuridico, nella sua infanzia, si è manifestato come fatto privato dei singoli cittadini. Questo fatto anzi assume talora una nettezza sconcertante perché, ad esempio nel campo delle obbligazioni, gli istituti giuridici più antichi non sono che formalizzazioni dell’usanza preistorica della difesa privata. Si ricordi ad esempio l’istituto medievale dell’ordalia che, preparato da una rigida procedura, si concludeva con un vero e proprio duello tra i litiganti, o quello romano della legis actio sacramento la cui procedura rifletteva un litigio a mano armata tra i due contendenti che si disputavano la proprietà di una cosa (o di uno schiavo), litigio poi interrotto dall’intervento del magistrato (che nel periodo precedente la formalizzazione doveva avvenire in modo del tutto casuale); si può ricordare anche l’apparentemente paradossale sistema delle pene nel furto in diritto romano: dove il ladro colto in flagrante era passibile della pena di morte (furtum manifestum) mentre quello che era individuato soltanto in seguito era solo passibile di una ammenda (furtum nec manifestum), dove l’entità della pena era commisurata esclusivamente allo stato d’animo dell’offeso che, preso dall’ira nello scoprire il ladro sul fatto, poteva essere spinto anche ad ucciderlo, mentre, scoprendo l’autore del furto soltanto in un periodo successivo, considerava la cosa con maggiore indulgenza. Con tutto ciò naturalmente non si vogliono portare questi rozzi istituti a modello, ma soltanto mostrare che il diritto, nella sua infanzia, si è manifestato come fatto essenzialmente privato, che ha le sue radici addirittura in litigi violenti tra gli individui, e che la figura del giudice in quel tempo risente nettamente della sua primitiva funzione di puro e semplice arbitro, sprovvisto di qualsiasi potere che non fosse quello a lui conferito di comune accordo dalle parti.[4]
Orbene, le società in cui i fenomeni giuridici descritti si sono manifestati erano società estremamente decentrate, in cui il fenomeno statale era ad uno stadio embrionale, mentre i gruppi minori costituivano i centri di potere di gran lunga più importanti (si ricordi ad esempio la struttura saldissima della famiglia romana). Ed era proprio questo eccessivo decentramento che faceva sì che quegli istituti giuridici dessero luogo a situazioni spesso intollerabilmente ingiuste. Infatti, come si può agevolmente intravvedere dalle sommarie descrizioni che sono state fatte sopra, il risultato di tutte quelle procedure era sostanzialmente quello della prevalenza del più forte. I gruppi più forti privi di un efficiente controllo statale, erano dotati di un’autonomia praticamente illimitata e se ne avvalevano per opprimere i gruppi più deboli, evitando qualsiasi genere di interferenza estranea mediante la creazione di procedure estremamente rigide e ingombranti. I tratti caratteristici di questi sistemi giuridici consistono appunto in un complesso rigido e complicato di regole di procedura e nell’assenza di fatto di regole sostanziali di decisione (poiché l’unica regola sostanziale era rappresentata praticamente dalla prevalenza del più forte).
Un rafforzamento del potere centrale rispetto a questa situazione produce la conseguenza di eliminare le cause di queste gravi ingiustizie, quantomeno della maggior parte di esse. Il potere si consolida e si mantiene esercitando una azione di livellamento sui suoi sottoposti. Quando il potere centrale nel suo processo di consolidamento si trova di fronte una società di tipo feudale, con forti disuguaglianze e forti spinte al decentramento, per indebolire i gruppi più potenti, che costituiscono i suoi più pericolosi avversari, si appoggia sui più deboli, sostiene le loro istanze, impedisce che siano oppressi e sopraffatti. Vengono così eliminate le più gravi disuguaglianze all’interno della società e nello stesso tempo, in ipotesi, il potere centrale non è ancora abbastanza forte per divenire a sua volta uno strumento di oppressione. E’ appunto in situazioni di questo tipo, cioè di decentramento marcato, ma non spinto ai limiti dell’anarchia, che si sono avuti i periodi aurei del diritto: il periodo repubblicano a Roma e l’età moderna del diritto inglese e americano, nei quali alcuni sensibili sintomi di involuzione hanno incominciato a farsi sentire soltanto in questo secolo.
E’ in situazioni di questo tipo che si realizza la massima aderenza del fenomeno giuridico alla coscienza giuridica popolare. Poiché nella società si verifica un equo equilibrio di forze, le istanze dei diversi gruppi sono suscettibili in egual misura di essere sussunte nell’ordinamento giuridico, che riflette quindi colla massima fedeltà possibile le tendenze che si agitano nella società, cioè la loro risultante, che chiamiamo coscienza giuridica dei cittadini. A questo stadio il diritto è caratterizzato da procedure rigide anche se non ingombranti come quelle che contrassegnavano il livello precedentemente descritto, ma in ogni modo sufficientemente efficaci per svolgere la loro specifica funzione di difendere il convenuto (e l’attore) contro interferenze estranee, segnatamente da parte del potere centrale; e ancora da una certa elasticità del diritto sostanziale, che lascia al giudice la libertà d’azione necessaria per far giustizia nel caso concreto, senza l’impaccio di norme sostanziali troppo rigide e particolareggiate, che riflettono sempre la volontà del potere centrale di guidare il giudice davvicino nell’emanazione della sentenza, di togliergli potere e senso di responsabilità e di indipendenza, coll’effetto di spingerlo spesso a decisioni inique e riflettenti soltanto gli interessi del potere centrale. Nello stesso tempo vediamo la figura del giudice assumere il massimo rilievo e il massimo potere. Esso infatti non può essere fatto scadere al ruolo di semplice arbitro privo di potere dalle pressioni dei gruppi più potenti, perché il potere centrale gode di sufficiente influenza per impedire che la parte più debole (che esso, come abbiamo visto, tende a difendere) sia sopraffatta dalla parte più forte con questo sistema, e, per contro, il grado di decentramento della società e l’autonomia dei singoli gruppi sono ancora abbastanza marcate da impedire al potere centrale di ridurre il giudice ad un servile funzionario docile ai suoi fini.
Quando il potere centrale poi si rafforza ulteriormente la situazione torna a squilibrarsi: esso non sostiene più i deboli contro i forti; ma divenuti tutti ugualmente deboli, la sua tendenza al livellamento si esplica attraverso un’uniforme oppressione. Il diritto assume la configurazione propria degli attuali sistemi giuridici europei continentali.
 
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Un acutissimo studioso tedesco, lo Ehrlich,[5] riassume in tre punti le caratteristiche fondamentali del diritto sul continente, quali sono state determinate appunto dalla sempre più profonda invadenza dell’azione statale nella sfera privata. Si tratta: 1) dell’idea che il giudice, nel decidere, sia strettamente vincolato alla norma; 2) dell’idea che tutto il diritto provenga dallo Stato; 3) dell’idea che le norme giuridiche costituiscano un complesso organico e non contraddittorio, il che permette di interpretare ogni norma per mezzo delle altre.
Non occorre commento per illustrare questi princìpi, che sono familiari a chiunque abbia una dimestichezza anche superficiale coi manuali giuridici istituzionali. Si ricordi soltanto che le sentenze sono concepite in tutti i paesi europei continentali come dei sillogismi, in cui la premessa maggiore è rappresentata appunto dal testo della disposizione legislativa. Questa struttura è di evidenza particolarmente limpida nelle sentenze francesi, in cui le argomentazioni sono disposte sempre nella stessa forma (la Cour; attendu que…, attendu que… ecc. condamne, déclare, confirme, casse, rejette, ecc.). Anche la prova dell’esistenza del secondo «dogma» è di evidenza palmare: basterà ricordare ad esempio il tenore dell’art. 8 disp. prel., cod. civ. italiano che impone al giudice di non tener conto della consuetudine se non in quanto sia richiamata dalle leggi dello Stato; col che la giuridicità non è riconosciuta alla consuetudine in sé e per sé, ma le è conferita esclusivamente dalla legge che la richiama. Si ricordino infine, a sostegno della terza affermazione dello Ehrlich, princìpi, molto familiari a chiunque in Europa si interessi un poco di diritto, come l’interpretazione sistematica e l’analogia; per cui il giudice, per interpretare il significato di una norma, ricorre alle altre norme del sistema: mentre ciò a cui non si pone mai attenzione è il fatto se uno dei significati in disputa sia più equo degli altri.
Questi tre principi sono praticamente assenti, o comunque presenti in misura molto minore, nei sistemi giuridici anglosassoni, i sistemi di Common law,[6] il che si può facilmente osservare comparando sommariamente alcune loro caratteristiche colle caratteristiche corrispondenti dei sistemi europei continentali.
 
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L’osservazione più importante da fare si trae da un confronto tra il sistema europeo della codificazione e il sistema anglosassone del precedente. Tale confronto ci permette di osservare che, quando il giudice inglese o americano decide un caso sulla base di uno o più precedenti, egli non si trova davanti una norma concepita in termini generali, come accade nei nostri sistemi continentali: egli deve esaminare l’intera, sentenza che ritiene possa servire da precedente nel suo caso ed estrarne quello che gli pare il principio direttivo che ha guidato il giudice che l’ha redatta. Per cui, da un lato, questa ratio decidendi risente sempre delle particolarità del caso concreto che ha occasionato la sentenza da cui viene estratta e pertanto non ha pretese di validità generale e assoluta, dall’altro l’aderenza del giudice alla norma così posta si configura sempre come aderenza alla propria creatura. Lo Stone[7] ha dato convincenti esempi di questi fatti, dimostrando che è spesso impossibile delimitare il grado di generalità della ratio decidendi che si estrae da una decisione sicché quando, in una sentenza successiva, si presentano, come sempre inevitabilmente accade, dei fatti nuovi, rimane per il giudice una questione da risolversi al di fuori della legge, quella se la ratio decidendi da estrarsi dal precedente abbia un’ampiezza tale da giustificare la sussunzione sotto di essa del fatto nuovo che si è presentato.
Ciò riveste un’importanza fondamentale. Se infatti noi seguiamo la storia dell’equità, sia in diritto romano che in Inghilterra, vediamo che essa è sempre nata colla funzione di rompere delle regole troppo rigide. La giustizia è qualcosa che si applica nel caso concreto,[8] significa individuazione, tener conto dei particolari della fattispecie; una regola tanto più si allontana dalla giustizia quanto più è generale, quanto più cioè è estesa in ampiezza e meno in profondità. Una regola come, per esempio, «pacta sunt servanda» sarebbe suscettibile di dar luogo nei singoli casi concreti, ad un egual numero di soluzioni giuste e ingiuste. Per questo lo stesso principio della Case-law è di per sé significativo. E infatti tanto nella Roma classica quanto in Inghilterra il ragionamento giuridico si è sempre basato sul caso concreto (anche se a Roma non si distingueva tra casi reali e casi immaginari) e la regola, quando c’è, non è mai un «principio primo». Tanto in diritto romano quanto in Common law non vige il principio di «trarre il diritto da una regola»; c’è soltanto il tentativo di «fissare una regola a partire dai casi».[9] E questo è appunto un sintomo importantissimo della vocazione di questi popoli per la giustizia, come insieme di standards etici che trova il suo posto nella coscienza giuridica popolare.
Ma a tutto ciò è da aggiungere che, in non pochi casi, il giudice di Common law rifiuta il precedente come ingiusto. Questa tendenza era particolarmente accentuata nelle epoche precedenti l’attuale e, prima del XVII secolo era addirittura discutibile che esistesse una vera regola del precedente. Essa non esisteva comunque certamente nel XIV scolo, ai tempi di Bereford C.J. e di Sharsulle J., che non sentivano nemmeno la necessità di giustificare il fatto che essi respingevano un precedente. Comunque abbiamo numerosi esempi anche oggi[10] in cui i giudici esplicitamente respingono un precedente perché ingiusto, e questa loro facoltà è stata anche teorizzata.[11]
Questo per ciò che riguarda la maggior lassezza nei paesi di Common law del dogma della vincolatività della norma per il giudice.
Per quanto riguarda il principio della statualità del diritto, come idea che tutto il diritto provenga dallo Stato, si può dire che esso non è per nulla accolto nei paesi di Common law. Infatti quella che rimane tuttora la parte principale del diritto inglese e americano è frutto dell’elaborazione giurisprudenziale, è judge-made law (diritto di produzione giudiziale). Non solo, ma i giudici si pongono in un deliberato atteggiamento di sfiducia nei confronti delle leggi legiferate. E’ noto che essi osservano con scrupolo che pare assurdo la regola che qualsiasi statute (legge legiferata) che modifica regole di Common law deve essere interpretato nel modo più restrittivo possibile, il che porta in molti casi ad annullare di fatto la portata dello statute stesso. Da ciò deriva il tipico stile in cui le leggi legiferate sono redatte in Inghilterra: uno stile prolisso, particolareggiato, atto a impedire le vere e proprie astuzie con cui i giudici evitano abitualmente di applicare le norme statali.
Del resto la storia del diritto inglese è tutta permeata dall’idea che «diritto» e «Stato» sono due termini contrastanti. Nessuno come i giuristi di Common law è stato tanto strenuo avversario della prerogative reale in Inghilterra, e le celebri acerrime dispute tra il giudice Coke e Bacone devono appunto essere viste in questo quadro della perpetua opposizione tra il diritto e lo Stato.
Per quanto riguarda il terzo punto la risposta è implicitamente fornita da quanto si è detto a proposito del punto 1. La convinzione che il sistema giuridico sia un tutto organico senza lacune è inseparabilmente collegata e quasi si identifica col dogma della vincolatività della norma per il giudice, nella misura in cui ciò significa che, per la risoluzione di qualsiasi caso concreto, il giudice deve ricorrere ad una norma preesistente adatta al caso. Ciò comporta che il sistema giuridico sia concepito come un insieme di norme atte a risolvere qualsiasi problema, colle relative conseguenze dell’interpretazione sistematica, dell’analogia, della preoccupazione dell’eleganza, della simmetria, ecc.
Tutto ciò è assente in Common law, i cui giudici sono perfettamente coscienti di trovarsi di fronte ad un ammasso di norme spesso contraddittorie, spesso lacunose, e non pretendono di ricorrere, per la soluzione di certi casi, che la legge manifestamente non prevede, ad una pretesa superiore logica particolarmente raffinata, che non è se non una tecnica del sofisma;[12] ma sono consci di rivestire, quando il caso si presenta, una vera e propria funzione legislativa, nell’esercizio della quale essi provvedono ad ispirarsi alle idee di giustizia dominanti nel luogo e nel tempo in cui agiscono.
 
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Abbiamo visto quali sono quindi gli effetti diretti del diverso modo di concepire il diritto dei giudici continentali e di quelli anglosassoni. In primo luogo il potere legislativo, però la posizione di diffidenza in cui si trova verso di lui un potere giudiziario forte e indipendente, non può lasciarsi guidare nella stesura degli statutes dalle esigenze del potere esecutivo che non hanno nulla a che fare colla giustizia. In secondo luogo la gran parte del diritto rimane sempre di produzione giudiziale. In terzo luogo il sistema del precedente è congegnato in modo da permettere molto più spesso al giudice di decidere consciamente secondo giustizia, al di là delle regole di diritto positivo.
Ma c’è un effetto ancor più importante. Infatti, fino a questo punto si potrebbe obbiettare che i tre dogmi, nei cui confronti i giudici del continente si comportano come se corrispondessero a realtà, sono in verità ben lontani dal corrispondervi; che di fatto i nostri sistemi giuridici sono tutt’altro che completi e tutt’altro che coerenti; e anche tutt’altro che stabili, se è vero, come è vero, che anche sul continente l’interpretazione delle norme deve forzatamente evolvere e adattarsi di mano in mano che il progresso tecnico e le trasformazioni sociali che ne conseguono pongono al giudice nuovi problemi che il diritto esistente non contempla.[13] Quindi anche il giudice continentale deve fare delle scelte che non sono logiche che in apparenza: ha cioè anch’egli una funzione legislativa; e si troverebbe quindi in una posizione molto simile a quella dei giudici di Common law. Ma questa somiglianza non è che apparente. In realtà la posizione di conscia indipendenza in cui si trova in una certa misura il giudice anglosassone di fronte al sistema giuridico, e il fatto che la parte più importante del diritto che egli utilizza non è di provenienza statale, gli permettono di compiere con ben altra dignità e responsabilità quella che è la missione fondamentale del giudice (sebbene i giudici europei sembrino averlo dimenticato): la ricerca della soluzione giusta.
Il giudice europeo continentale è convinto di doversi affidare soltanto alla logica e, una volta trovata la norma sotto la quale a suo avviso rientra il caso concreto, egli si sente scaricato da ogni responsabilità. Egli è convinto che l’ordinamento giuridico fornisca sempre una ed una sola soluzione al suo problema e nei casi dubbi non si rifà al senso di giustizia popolare ma cerca mille artifizi, mille sofismi per trovare la legge che si adatti al caso, col risultato di adottare i canoni valutativi del legislatore, come essi appaiono dall’ispirazione generale del sistema che egli si trova dinnanzi. Mentre l’obiettivo dei giudici anglosassoni è la giustizia, quello dei giudici continentali è l’eleganza, sotto la quale si maschera la loro schiavitù al sistema, la loro mancanza di indipendenza.
Nulla è più convincente a questo proposito che uno sguardo ad una raccolta di sentenze inglesi o americane confrontata con una raccolta italiana o francese. Risulta immediatamente evidente come il giudice di Common law si mantenga aderente al senso comune, si preoccupi di giustificare la propria decisione di fronte al pubblico, il cui senso di giustizia deve essere soddisfatto nella decisione. Egli non si trincera dietro la pretesa impersonalità della macchina giudiziaria ma assume pienamente la propria responsabilità di fronte all’opinione pubblica. Egli dice: «Io penso che…», «Mi pare che…», esprime i suoi dubbi, le sue incertezze, i suoi travagli di coscienza. Al contrario il giudice continentale.
Si è già fatto un cenno alla struttura delle sentenze dei tribunali francesi: esse sono brevi, apparentemente rigorose; sono veri teoremi giuridici, sillogismi stringenti. Le conclusioni sono affermate in forma impersonale e concepite in termini che non danno adito a dubbi di sorta. Lo stesso accade in Italia, colla differenza della diversa estensione delle sentenze; ma mentre l’ampiezza, che spesso è anche indubbiamente prolissità, delle sentenze dei giudici di Common law si spiega colla necessità di farsi comprendere dall’uomo medio, quella dei giudici italiani, dovuta al ben noto sistema di promozione in vigore nell’ordinamento italiano, è invece giustificata dall’esigenza di essere apprezzati dagli organi superiori. Il che riassume appunto l’enorme differenza esistente tra le sentenze dei due sistemi, che è una differenza di direzione: le une si dirigono all’opinione pubblica, le altre al potere.
 
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Il fatto sostanziale, che spiega tutte queste particolarità dei sistemi detti di diritto civile, è che in Europa continentale lo Stato, nella sua secolare opera di accentramento, oltre ad avere acquistato il monopolio del diritto, divenendone l’unica fonte formale, ha anche ridotto ad un’illusoria apparenza l’indipendenza della magistratura. Il già ricordato grande sociologo tedesco Eugen Ehrlich già nel 1919 aveva avvertito chiaramente il problema e si esprimeva nei confronti dei giudici forgiati dallo Stato burocratico e accentrato con queste parole:[14] «Il terreno favorevole all’affermarsi della concezione statualistica del diritto è offerto ovunque anzitutto dal trionfo dell’assolutismo. Con l’idea che l’intero potere dello Stato sia incorporato in una persona è indissolubilmente legata la tendenza a fare di ogni organo dello Stato uno strumento a disposizione di colui che detiene il potere. Per il giudice, inteso nel senso antico ed originario del termine, come colui che è chiamato a dirimere con giustizia, nei termini della tradizione e della legge, le vertenze nate intorno ad interessi contrastanti, non v’è più posto. Il giudice, quale lo desidera l’assolutismo, è in sostanza un funzionario amministrativo, incaricato del disimpegno di affari statali e il suo ufficio viene così confuso spesso e a lungo con quello di amministratore. E questo ha come conseguenza immediata il discredito della funzione giudiziaria. Sono uomini di tutt’altra classe sociale e soprattutto di tutt’altra specie morale quelli che ora pervengono alla magistratura. E anche prescindendo dall’inevitabile peggioramento tecnico, il giudice perde le sue migliori qualità soltanto per il fatto che lo Stato lo sottrae a quell’ambiente sociale, in seno al quale anche i minimi valori trovano modo di esplicarsi e lo colloca in un posto che è parimenti inaccessibile alla lode e al biasimo… Tutto ciò doveva esercitare una grande influenza sul processo di formazione del diritto. Da quell’insignificante, corruttibile, piccolo impiegato a cui si era ridotto il giudice, nessuno si aspetterà più che egli sia all’altezza di uno dei più grandi compiti che si possano attribuire a un uomo, quello di ricercare il diritto secondo le esigenze della società. Asservito allo stipendio che percepisce dallo Stato e agli emolumenti che la sua posizione gli assicura in stretta dipendenza dall’imposizione del governo, nel migliore dei casi egli limita la sua cura agli affari giudiziari ricorrenti nel distretto affidatogli, secondo la sua possibilità e nel senso voluto da chi gli provvede il pane».
Tali caratteristiche che l’assolutismo ha introdotto in Europa, sono state lasciate in eredità agli Stati continentali nelle successive forme costituzionali, al di sotto delle quali il processo accentratore si è piuttosto accelerato che rallentato.[15] Non è del resto necessario dilungarsi molto per dimostrare come il quadro tracciato dallo Ehrlich abbia evidenti rispondenze nella situazione europea attuale, rispondenze che si fanno sempre più strette di mano in mano che si sale nella gerarchia giudiziaria. Si ricordi per esempio l’atteggiamento della Corte di Cassazione italiana nella questione della giurisdizione dei tribunali militari, in cui le Sezioni Unite hanno costantemente interpretato la locuzione «appartenenti alle forze armate» (riferentesi ai soggetti della giurisdizione dei tribunali militari) nel senso di cittadini «aventi comunque obblighi militari»; o la tendenza frequentemente manifestata a considerare programmatiche anziché precettive molte norme della Costituzione, segnatamente quelle relative alle libertà dei cittadini, allo scopo di non pervenire alla dichiarazione di abrogazione tacita di norme legali in manifesto contrasto coi precetti costituzionali.[16]
 
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«Il potere giudiziario» scriveva Alexander Hamilton[17] «è senza paragone alcuno il più debole dei tre poteri dello Stato; …esso non potrà mai attaccare con qualche successo uno degli altri due; …è invece necessario prendere ogni precauzione affinché esso sia messo in grado di difendersi contro i loro possibili attacchi. Ne discende… che, anche se talora le corti di giustizia potessero ledere i diritti dei singoli cittadini, esse non potrebbero mai, comunque, mettere a repentaglio la libertà del popolo tutto. Naturalmente mi limito a parlare del caso in cui il potere giudiziario riesca a rimanere distinto da quello legislativo ed esecutivo. Dacché io sono d’accordo che non potrà esservi libertà se il potere giudiziario non sarà separato da quello legislativo e da quello esecutivo».
Ora, come tutto questo scritto ha inteso dimostrare, il venir meno dell’indipendenza di fatto della magistratura è appunto una caratteristica essenziale del quadro politico che ci offrono i paesi del continente europeo. Il mito della santità della legge legiferata, che si ipotizza proveniente dal popolo, ha spinto l’opinione pubblica a trasferire la giustizia dalla sua sede naturale, la magistratura (perché giustizia è individuazione, si può esplicare cioè soltanto nel caso concreto) al Legislativo e all’Esecutivo, cioè ai poteri contro i quali dalla migliore tradizione liberale la magistratura era sempre stata concepita come un baluardo per la difesa dei diritti dei cittadini: non si dimentichi che la magistratura fu la vera grande protagonista del periodo eroico della libertà in Inghilterra.[18]
Ora, nei paesi continentali europei la magistratura non riveste alcuna funzione di protezione contro gli arbitrii, soprattutto del legislativo; essa si identifica colla legge legiferata; il giudice ha abdicato completamente alla propria personalità, barricandosi dietro l’anonimato; il suo ideale è quello di essere la bouche qui parle la loi. Il termine di Giustizia, che ancor oggi si applica al potere giudiziario, risulta, ad un’analisi anche superficiale, un vuoto relitto di tempi lontani, che ha conservato risonanze emotive ormai ingiustificate, le quali peraltro non riescono a creare nell’opinione pubblica quell’atmosfera di rispetto e di considerazione per il giudice che notoriamente caratterizza i paesi di Common law.
 
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Come è dunque possibile dare alla magistratura il potere necessario per far cessare la grave situazione del diritto nei paesi continentali europei? La soluzione è già stata anticipata nel corso della trattazione: soltanto un marcato grado di decentramento può realizzare quell’equilibrio di poteri all’interno della compagine statale che è necessario per impedire al legislativo e all’esecutivo di ridurre l’indipendenza della magistratura ad una apparenza illusoria. Occorre cioè realizzare un’alleanza tra il potere giudiziario e i centri di potere che di volta in volta hanno interesse a che la politica del centro non degeneri in arbitrio. La Corte Suprema degli Stati Uniti non ha mai conosciuto ostacoli nella sua funzione di controllo costituzionale e le sue sentenze sono sempre state prontamente eseguite, contrariamente a quanto avviene a proposito della nostra Corte Costituzionale; e questo benché la Corte statunitense non disponga di nessun mezzo diretto di esecuzione, esattamente come avviene nel caso italiano. Ma la Corte Suprema ha dietro le sue spalle i singoli Stati Federati che giustamente vedrebbero in ogni arbitrio commesso ai danni della Corte Suprema un attentato alla propria sovranità. Il suo grande potere (e quello di tutta la magistratura) nasce dall’equilibrio di forze che in America ancora in una certa misura si realizza tra potere centrale e poteri periferici. Sebbene il suo potere specifico non sia gran cosa di per sé, basta il suo peso per far pendere la bilancia dal lato del potere minacciato quando il rivale travalica dalle proprie competenze. La situazione inglese presenta le stesse caratteristiche: non si dimentichi infatti che l’ossatura del Common law è nata e si è sviluppata come diritto della terra e che, per tutto il corso della storia inglese, i proprietari terrieri hanno costituito un potente fattore di decentramento.
E’ in questo quadro che si inserisce, come unica soluzione possibile per dare un nuovo volto al diritto nell’Europa continentale, la soluzione federale europea. Ogni europeo di buon senso ha ormai capito che non è ragionevole aspettarsi la realizzazione di una qualsiasi forma di decentramento all’interno dei singoli Stati nazionali. La storia d’Europa dal XVI secolo a oggi, storia di un tormentato equilibrio tra Stati confinanti, ottenuto a prezzo di continue guerre, ci testimonia di un processo accentratore che, segnato da temporanei eccessi parossistici, è progredito costantemente fino a consegnarci le nostre macchine statali nella loro attuale configurazione.[19] Oggi poi, in particolare, lo spostamento della scena politica dal piano europeo a quello mondiale, dovuto ai progressi della tecnica che hanno determinato il passaggio della leadership agli Stati di dimensioni continentali, accentua ulteriormente il processo: i compiti che la politica del 1960 impone ad uno stato civile e libero, che voglia continuare a rimanere tale, eccedono le possibilità delle nostre stanche e impotenti democrazie. Esse devono fare appello a tutte le forze del paese per mantenere in vita quel tanto di indipendenza e di prestigio che sono loro rimasti (o che ancora credono di avere); devono serrare le file, conservare l’unità, quindi accentuare l’accentramento. Non occorre cercare molto per trovare esempi a sostegno di questa affermazione: l’Algeria è sufficiente a tenere la Francia, costituzionalmente incapace di risolvere il problema, sull’orlo della dittatura; l’Italia lavora sistematicamente nel senso di ridurre ad un’apparenza l’autonomia delle regioni a statuto speciale, che era stata costretta a concedere sotto la pressione degli avvenimenti internazionali dopo la fine della guerra; gli ideali di potenza militare si stanno rifacendo strada nella Germania occidentale, come è dimostrato dalla questione delle basi militari in Spagna.
Soltanto la Federazione Europea quindi, dandoci uno Stato all’altezza dei tempi, può realizzare le condizioni indispensabili per risanare lo stato del nostro diritto.


[1] Per avere un quadro più completo della situazione ed una abbondante documentazione cfr. Achille Battaglia, Processo alla giustizia, Bari, Laterza, 1954.
[2] V. Battaglia, op. cit., pp. 51-52.
[3] Cfr. Gino Gorla, Commento al Tocqueville – «L’idea dei diritti», Milano, Giuffré, 1948, pp. 29 ss.
[4] Cfr. tra gli altri W.W. Buckland & A.D. McNair, Roman law and Common law, Cambridge, 1936, pp. 316 ss.
[5] Eugen Ehrlich, Die juristische Logik, Tübingen, 1925,. pp. 3 ss.
[6] Coll’espressione Common law (non traducibile in italiano con «diritto comune» perché quest’ultima espressione denota un altro complesso di fenomeni) si intende il sistema giuridico inglese, e tutti quelli che si sono sviluppati sul suo tronco, vale a dire quello Statunitense, quello del Canada inglese e quello Australiano.
[7] Julius Stone, The province and function of law, Sidney, Maitland, 1950, pp. 166 ss.
[8] Cfr. per es. Paul Vinogradoff, Common sense in law, London, pp. 208 ss.
[9] Buckland & McNair, op. cit., p. 9.
[10] Cfr. Carleton Kemp Allen, Law in the making, Oxford, 1951, pp. 250 ss. e Stone, op. cit., pp. 201 ss.
[11] Per es. un dictum di Parker, J. afferma che i precedenti hanno efficacia vincolante soltanto «where they are not plainly unreasonable and inconvenient» (Allen, op. cit., p. 273).
[12] E. Ehrlich, op. cit., p. 153.
[13] E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Leipzig, 1914, pp. 315 sg.
[14] E. Ehrlich, Die juristische Logik, pp. 89 sg.
[15] E. Ehrlich, Ibid., pp. 67 sg.
[16] P. Nuvolone, Principi legali e norme costituzionali, Milano, Giuffré, 1957, pp. 13 e 17.
[17] Alexander Hamilton, Il Federalista, Pisa, Nistri-Lischi, saggio n. 78.
[18] Cfr. Roscoe Pound, The spirit of the Common law, Boston, 1921, pp. 60 sg. e Theodore Plucknett, A concise history of the common law, London, 1936, pp. 42 sg.
[19] Cfr. Gerhard von Ritter, Il volto demoniaco del potere, Bologna, Il Mulino,1958 e Ludwig Dehio, Equilibrio o Egemonia, Brescia, La Morcelliana, 1955.

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