Anno XXXIX, 1997, Numero 2, Pagina 67

 

 

IL PROBLEMA DELLA PACE IN HANS KELSEN
 
 
Nell’opera di Hans Kelsen è frequente la riflessione sulla necessità di istituire un Tribunale internazionale con giurisdizione vincolante nei confronti degli Stati, come primo e indispensabile passo per una riforma effettiva delle relazioni internazionali.[1] Nel corso della seconda guerra mondiale, in particolare, sotto la spinta della drammaticità degli avvenimenti in corso, Kelsen si è posto il problema della possibilità di abolire la guerra tra gli Stati, giungendo alla conclusione che sarebbe necessario dare vita ad una Società permanente per il mantenimento della pace che abbia nella creazione di un Tribunale internazionale il proprio elemento centrale. Oggi che la battaglia per l’istituzione di un Tribunale penale internazionale delle Nazioni Unite è ormai ad uno stadio avanzato e che inizia a crearsi una forte mobilitazione intorno a questo tema vale senz’altro la pena di riprendere questi scritti di Kelsen e di confrontarsi con il contributo dato da questo autore che occupa un posto centrale nel panorama culturale del nostro secolo.
Il testo cui fare principalmente riferimento è Peace through Law, edito nel 1944,[2] in cui Kelsen raccoglie le sue riflessioni su questo argomento. Nella prefazione l’autore ricorda che «la guerra è omicidio di massa, la peggiore disgrazia della nostra cultura; assicurare la pace mondiale è il nostro compito politico fondamentale, un compito molto più importante di quanto non lo sia la decisione tra democrazia e autocrazia, o tra capitalismo e socialismo, perché non può esserci nessun progresso sociale essenziale finché non si istituisce un’organizzazione grazie alla quale la guerra tra le nazioni della Terra può essere effettivamente impedita».
L’esperienza tragica della guerra aveva reso molti pensatori, molti uomini politici e molti cittadini consapevoli della necessità di abolire la guerra, ma sicuramente questa formulazione di Kelsen, che ricorda alcuni punti del Manifesto di Ventotene di Altiero Spinelli, è particolarmente avanzata perché fa del problema della pace la nuova priorità politica. Secondo Kelsen, all’interno di una società organizzata la pace è garantita dal fatto che la comunità detiene il monopolio dell’uso della forza. Lo Stato moderno è il modello perfetto dell’ordine sociale che stabilisce il monopolio della forza da parte della comunità, perché centralizza l’impiego della forza demandandolo ad un potere esecutivo centrale. All’interno dello Stato, quindi, la pacificazione delle relazioni tra individui, cioè la pace nazionale, è conseguita al più alto grado possibile.
Da tutto questo deriva che, quando si pone il problema di assicurare la pace internazionale, la soluzione ideale è sicuramente quella di dar vita ad uno Stato federale mondiale, composto dal maggior numero di Stati possibile. Kelsen concorda con Lionel Robbins quando questi sostiene che l’esistenza degli Stati sovrani indipendenti è la causa fondamentale della guerra e che quindi l’unico rimedio consiste nella limitazione della loro sovranità assoluta. Il problema però è quello di individuare una strategia realistica che vada in questa direzione.
Sotto questo profilo, «solo l’illusione e l’ignoranza dei fatti decisivi, egli sostiene, ci può far sottovalutare le immense difficoltà cui si va incontro nell’organizzare uno Stato federale mondiale». Uno Stato federale mondiale democratico, infatti, dovrebbe essere dotato di un parlamento in cui gli Stati membri siano rappresentati sulla base della popolazione; questo vorrebbe dire che India e Cina avrebbero circa tre volte il numero dei deputati di Stati Uniti e Gran Bretagna messe insieme. «Il governo di uno Stato sovrano è per sua natura incline a resistere ad ogni restrizione della propria indipendenza, e diventare membro di uno Stato federale significa rinunciare completamente alla propria indipendenza. La resistenza contro il suicidio dello Stato raggiunge, ovviamente, il grado più alto subito dopo una guerra vittoriosa, che inevitabilmente accresce i sentimenti nazionalistici della gente». Questo non vuol dire che la Federazione mondiale sia impossibile da raggiungere, ma solo che potrà essere realizzata dopo un lungo e lento processo di avvicinamento, soprattutto culturale, tra le diverse nazioni del mondo. Il primo passo da fare in questa direzione, secondo Kelsen, è: «inizialmente solo un’unione internazionale di Stati, non uno Stato federale».
La soluzione al problema della pace può quindi essere ricercata, secondo Kelsen, solo nel quadro del diritto internazionale: l’alto grado di centralizzazione caratteristico dello Stato non è indispensabile per garantire una pace duratura; il monopolio della forza, che è l’elemento essenziale per una comunità giuridica che voglia assicurare la pace tra i suoi membri, è possibile anche quando la comunità non ha carattere statuale. «Di conseguenza, il prossimo passo su cui dobbiamo concentrare i nostri sforzi è quello di giungere ad un trattato internazionale stipulato dal maggior numero di Stati possibile, sia vincitori che vinti, che istituisca un Tribunale internazionale che abbia giurisdizione vincolante. Questo significa che tutti gli Stati della Società istituita da questo trattato sono costretti a rinunciare alla guerra e alla rappresaglia come strumenti per dirimere i conflitti, a sottomettere tutte le loro dispute, senza eccezione, alla decisione del Tribunale, e ad applicare le sue decisioni in buona fede».
Kelsen introduce così l’idea centrale del Tribunale internazionale. Ma perché questo possa essere efficace, egli spiega, occorre che tutti i conflitti tra gli Stati siano riconducibili in ultima istanza a dispute di carattere giuridico, e cioè che sia abolita la distinzione tra conflitti legali e conflitti politici (distinzione basata esclusivamente su criteri discrezionali degli Stati stessi che invocano l’uno o l’altro principio sulla base del proprio interesse); in questo modo, qualsiasi disputa tra Stati è sottoposta alla competenza del Tribunale internazionale. Inoltre è necessario che, oltre alle responsabilità collettive di uno Stato, possano essere perseguite anche le responsabilità individuali di chi, avendo cariche di governo, commette, o ordina, o autorizza atti di guerra che violano la legge internazionale (che deriva, in sostanza, dal principio del bellum iustum).
Il punto più delicato, di cui Kelsen è ben consapevole, riguarda l’esecuzione delle decisioni del Tribunale nei confronti degli Stati. E’ evidente che il metodo più efficace per far rispettare gli ordini e i giudizi della Corte sarebbe quello di avere un potere esecutivo centralizzato, cioè una forza di polizia internazionale indipendente dagli eserciti degli Stati e direttamente a disposizione di un’agenzia amministrativa centrale incaricata di eseguire le decisioni della Corte. Ma «una forza di polizia internazionale funziona solo se si basa sull’obbligo da parte degli Stati membri di rinunciare o di limitare radicalmente il proprio armamento, così che solo alla Società sia permesso mantenere una forza armata di potenza considerevole. Una forza di polizia di questo tipo è ‘internazionale’ solo rispetto alla propria base giuridica, che è il trattato internazionale. E’, invece, ‘nazionale’ rispetto al proprio grado di centralizzazione, perché una Società con un potere esecutivo centralizzato non è più una confederazione internazionale di Stati, ma uno Stato vero e proprio». Una forza di polizia facente capo a un siffatto potere rappresenta una limitazione radicale, se non la distruzione totale, della sovranità degli Stati, e in questa fase è impensabile. La creazione di un potere esecutivo centrale è dunque il problema più difficile, dal punto di vista dell’organizzazione mondiale, e non può pertanto essere il primo passo.
La soluzione allora va ricercata ricorrendo alle forze armate degli Stati che devono fornirle direttamente al Consiglio incaricato di eseguire le decisioni del Tribunale. Secondo Kelsen questa soluzione è comunque efficace perché il fatto stesso di istituire un Tribunale internazionale è un passo decisivo verso la creazione di uno Stato federale mondiale: «Il problema dell’organizzazione mondiale è un problema di centralizzazione e l’intera evoluzione del diritto, dai suoi inizi primitivi ai livelli di oggi, è stata, da un punto di vista tecnico, un continuo processo di centralizzazione… La centralizzazione del potere esecutivo è l’ultimo passo… dalla comunità pre-statale decentrata alla comunità centralizzata che chiamiamo Stato. Abbiamo buone ragioni per credere che il diritto internazionale — vale a dire il diritto della comunità interstatale, completamene decentralizzata e dominata dal principio dell’autotutela — si sviluppi nella stessa direzione della legge primitiva della comunità prestatale. Se questo è vero, possiamo prevedere con un certo grado di probabilità la direzione in cui tentare con relativo successo di assicurare la pace internazionale, di eliminare il principio di autotutela dal diritto internazionale, enfatizzando e rafforzando la tendenza verso la centralizzazione. L’evoluzione naturale tende prima verso il potere giudiziario internazionale e non verso un governo o un potere legislativo internazionale».
Queste ampie citazioni del pensiero di Kelsen rappresentano una delle riflessioni più coerenti e argomentate sulla relazione che esiste tra l’istituzione del Tribunale internazionale e il processo verso la Federazione mondiale ed è quindi importante valutarla nella sua interezza. Colpiscono, soprattutto, come già osservato, la base su cui si sviluppa l’analisi di Kelsen, vale a dire l’idea della priorità della pace rispetto agli altri obiettivi politici, e il rapporto che egli stabilisce tra il mantenimento della pace e la creazione dello Stato; come pure è assolutamente valida l’esigenza di pensare ad una strategia e agli stadi intermedi necessari per giungere ad una Federazione mondiale. Quella che invece appare contraddittoria è proprio la formulazione della possibile soluzione, cioè la priorità data all’istituzione di un Tribunale internazionale.
A questo proposito, si possono evidenziare due ordini di problemi: innanzitutto le contraddizioni che emergono dagli argomenti a sostegno dell’efficacia del Tribunale internazionale, e in secondo luogo le contraddizioni teoriche di fondo del pensiero generale di Kelsen, che si riflettono ovviamente sulla sua tesi del primato del potere giudiziario rispetto a quello esecutivo e legislativo nella costruzione dello Stato mondiale.
Innanzitutto Kelsen ritiene impensabile che gli Stati, ed in particolare i vincitori, siano disposti, una volta finita la guerra, a cedere la propria sovranità ad un’istituzione mondiale. Ora, che cos’è un Tribunale internazionale che ha giurisdizione vincolante sugli Stati se non una drastica limitazione della sovranità di questi ultimi? Uno Stato sovrano, per definizione, è uno Stato che non riconosce nessun potere legittimo superiore al proprio, e che quindi si regola nei confronti degli altri Stati sovrani sulla base dei rapporti di forza (subisce la potenza dei più forti, cerca di aumentare la propria a scapito dei più deboli). Questa è l’essenza dei rapporti internazionali, che è appunto una situazione di anarchia perché non viene riconosciuto nessun potere superiore agli Stati, che restano pertanto sovrani. Da questo punto di vista l’istituzione di un Tribunale internazionale o è una finzione oppure è effettivamente la rinuncia da parte degli Stati alla propria sovranità. Questo secondo caso sarebbe vero se si verificasse l’ipotesi, che Kelsen esclude nell’immediato, della creazione di un vero e proprio potere di sostanziale monopolio delle forze armate a livello mondiale. Ma se questo non si realizza, resta solo la finzione. Del resto, lo stesso Kelsen è costretto ad ammettere, citando Robbins, che il problema cruciale, se si vuole la pace, è la limitazione della sovranità degli Stati. Cosa può obbligare, infatti, uno Stato sovrano ad obbedire ad una sentenza del Tribunale che va contro i propri interessi? Solo la reazione degli altri Stati danneggiati dal suo comportamento può costituire un freno, ma qui non siamo nel campo del diritto, bensì della forza. E’ davvero pensabile che gli Stati che non hanno interessi coinvolti nel conflitto si impegnino con armi e uomini per punire chi ha violato il diritto internazionale? Da questo punto di vista tutte le esperienze storiche delle leghe e delle confederazioni (basta ricordare l’esperienza americana) hanno dimostrato che solo gli Stati che hanno un interesse immediato contribuiscono al compito comune, mentre chi non è direttamente coinvolto riesce ad evitare di dare il proprio contributo senza che gli altri siano in grado di obbligarlo. Che dire poi degli Stati che invece sono favoriti dall’azione dello Stato trasgressore? La realtà è che fino a che gli Stati nella pienezza del loro potere sono gli attori della politica internazionale ciascuno agisce, e non può che agire, sulla base della propria ragion di Stato, di fronte alla quale un tribunale senza poteri non può nulla, se non essere strumentalizzato sulla base degli equilibri di potere esistenti.
Del resto Kelsen basa la sua tesi sulla sua teoria generale del diritto e dello Stato, che rappresenta un contributo universalmente riconosciuto come fondamentale nel campo della filosofia del diritto, ma che presenta profonde ambiguità. Per Kelsen il Tribunale internazionale è efficace perché è comunque un rafforzamento di un ordine giuridico, quello internazionale, che già esiste, e a cui gli Stati sono già sottoposti (per cui, di fatto, Kelsen parte dal presupposto che gli Stati non detengono la sovranità assoluta).
Innanzitutto, dal punto di vista logico, Kelsen ritiene che vi sia un primato del diritto internazionale su quello statale: uno Stato, per essere tale, deve essere riconosciuto dalla comunità internazionale. Il riconoscimento avviene sulla base della norma generale del diritto internazionale che è il principio di effettività: «un’autorità in fatto costituita è il governo legittimo, l’ordinamento coercitivo posto in essere da tale governo è l’ordinamento giuridico, e la comunità costituita da tale ordinamento è uno Stato nel senso del diritto internazionale, in quanto questo ordinamento è, nel suo complesso, efficace».[3] Il principio di effettività (vale a dire il principio per cui la condizione della validità di un ordinamento giuridico è la sua efficacia) è quindi al tempo stesso norma fondamentale dell’ordinamento giuridico di uno Stato concreto e norma positiva generale del diritto internazionale. Ciò comporta un primato del diritto internazionale sul diritto degli Stati dal punto di vista della legittimità giuridica, perché, nell’ipotesi di Kelsen «l’unica vera norma fondamentale, quella norma cioè che non è creata mediante un procedimento giuridico, ma è presupposta dal pensiero giuridico, è quindi la norma fondamentale del diritto internazionale».[4] Già in questo passaggio, in realtà, risiede una profonda ambiguità. Che significa infatti per Kelsen l’efficacia di un ordinamento giuridico? Significa che l’effettivo comportamento degli uomini si conforma ad esso.[5] La validità di un ordinamento giuridico, il fatto che esso costituisce una comunità statuale, non deriva quindi dal riconoscimento della comunità internazionale ma dal riconoscimento dato dal popolo della comunità statale in questione mediante il proprio comportamento. E’ questa, in realtà, la fonte della legittimità dello Stato, e la comunità internazionale si limita a prenderne atto, analogamente a quanto avviene in molti altri casi nel diritto internazionale, che di fatto, come ammette anche lo stesso Kelsen, sancisce le situazioni esistenti (sulla base del principio ex iniuria ius oritur, come nei casi in cui riconosce l’annessione di un territorio da parte di uno Stato che, essendosi insediato in modo permanente, ha sostituito il vecchio ordinamento giuridico con uno nuovo, di cui il diritto internazionale si limita a prendere atto).[6]
D’altra parte, Kelsen è costretto a paragonare il diritto internazionale all’ordinamento giuridico primitivo in cui la comunità ha il monopolio dell’atto coercitivo, ma ne decentra l’applicazione agli individui che sono di fatto autorizzati a vendicare i torti subiti. Si tratta, egli sostiene, di un ordinamento giuridico ancora molto insoddisfacente, fondato sul principio di autotutela, e che tuttavia può già dirsi diritto, anche se diritto allo stato nascente. Analogamente a quello primitivo, il diritto internazionale è caratterizzato dalla tecnica giuridica dell’autotutela da parte degli Stati. Tuttavia, anche rispetto al diritto primitivo, quello internazionale presenta un ulteriore problema: all’interno di una comunità primitiva esiste, per quanto rozza, un’organizzazione del potere che fa sì che l’individuo non sia sovrano, ma sia in qualche modo subordinato alle leggi della comunità; questo potere, quindi, garantisce il rispetto delle regole della convivenza (di fatto realizza il monopolio dell’atto coercitivo, come dice Kelsen). Ma nella comunità internazionale questa organizzazione del potere, per quanto embrionale, non esiste e gli Stati, contrariamente a quanto crede Kelsen, sono di fatto sovrani. In caso di controversia, pertanto, l’applicazione del diritto internazionale è ancora una volta affidata in realtà ai puri rapporti di forza. E’ difficile, sotto questo profilo, definire diritto, anche se allo stato nascente, una situazione in cui, in realtà, sono validi solo i rapporti di forza. L’istituzione di un Tribunale internazionale, per tornare al punto iniziale di questa nota, non modificherebbe la situazione: un Tribunale internazionale che voglia essere vincolante nei confronti degli Stati, senza tuttavia intaccare nei fatti la loro sovranità, non modifica in nulla la situazione di potere.
Vi è poi un ultimo punto decisivo. Kelsen riconosce che «l’essere il diritto internazionale considerato o meno come un vero diritto dipende dalla possibilità di interpretare il diritto internazionale nel senso della teoria del bellum iustum, dalla possibilità di assumere, in altre parole, che, secondo il diritto internazionale generale, la guerra è proibita in linea di principio e permessa soltanto come sanzione».[7] A sua volta questa teoria si fonda sul presupposto che esiste un ordinamento giuridico che obbliga gli Stati a comportarsi in una data maniera e che tale ordinamento è superiore allo Stato. Questa teoria, ammette quindi Kelsen, è incompatibile con l’idea della sovranità degli Stati: «Attribuire la sovranità ad uno Stato significa, infatti, che esso è in sé l’autorità suprema, al di sopra e al di là della quale non vi può essere un’autorità più elevata che ne regoli e determini la condotta».[8] Ora, la scelta tra queste due ipotesi alternative non è scientifica, ma politica. La preferenza di Kelsen è giustificata esclusivamente dal fatto «che solo tale interpretazione concepisce l’ordinamento internazionale come diritto, sia pure come diritto primitivo, che è il primo passo di un’evoluzione la quale nell’ambito della comunità statale ha portato ad un sistema di norme accettato generalmente come diritto… Soltanto se una simile evoluzione potesse venire riconosciuta come inevitabile sarebbe scientificamente giustificato dichiarare la teoria del bellum iustum l’unica interpretazione esatta del diritto internazionale. Una tale supposizione rispecchia, tuttavia, un desiderio politico, piuttosto che un pensiero scientifico».[9]
Kelsen, per sua stessa ammissione, si limita quindi ad esprimere un’esigenza ed una speranza, ma di fatto non indica ancora una soluzione, proprio perché non affronta il problema della sovranità. Ciò non toglie che le questioni che solleva siano fondamentali: la pace è ancora la priorità politica del nostro tempo e la crescente interdipendenza della comunità mondiale ha reso più urgente, e non certo meno drammatica, la necessità di trovare la via per la Federazione mondiale. Ma la sola istituzione di un Tribunale internazionale non sposta la bilancia del potere dagli Stati alla comunità mondiale, soprattutto se non è inserita in una strategia molto più ampia.
Perciò, di fronte alle iniziative a sostegno del Tribunale penale internazionale, è giusto prendere nota dei fermenti presenti nell’opinione pubblica mondiale e del fatto che ormai c’è una richiesta di giustizia che si indirizza alla comunità internazionale; così come è giusto partecipare a questo movimento per cercare di influenzarlo in senso federalista. Ma non si deve per questo cessare di ricordare che il primo grande passo verso la Federazione mondiale — unica reale possibilità di pace e di giustizia internazionale — sarà costituito da un ordine mondiale più pacifico ed equilibrato che dia l’esempio del superamento della sovranità nazionale assoluta attraverso la creazione della Federazione europea.
 
Luisa Trumellini


[1] Cfr. Hans Kelsen, The Legal Process and International Order, The New Commonwealth Research Bureau Relations, Series A, N. 1, Londra, 1934; Law and Peace in Intemational Relations, Oliver Wendell Holmes Lectures, Harvard University Press, 1941; «Essential Conditions of International Justice», in Proceedings of the 35th Annual Meeting of the American Society of International Law, 1941, pp. 70 segg.; «International Peace by Court or Government», in The American Journal of Sociology, 1941, Vol. 46, pp. 571 segg.; «Discussion of Post War Problems», in Proceedings of the American Academy of Arts and Sciences, 1942, Vol. 75, N. 1, pp. 11 segg.; «Revision of the Covenant of the League of Nations», World Organization, A Symposium of the Institute on World Organization, 1942, pp. 392 segg.; «Compulsory Adjudication of International Disputes», in American Journal of International Law, 1943, Vol. 37, pp. 397 segg.; «Peace through Law», in Journal of Legal and Political Sociology, 1943, Vol. 2, pp. 52 segg.; «The Strategy ofPeace», in The American Journal of Sociology, 1944, Vol. 49, pp. 381 segg.
[2] Hans Kelsen, Peace through Law, Chapel Hill, The University of North Carolina Press, 1944. La traduzione italiana delle citazioni, tratte dalle pp. 9-22, passim, è nostra.
[3] Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, Edizioni di Comunità, 1952, p. 123.
[4] Ibidem, p. 123.
[5] Ibidem, p. 120.
[6] Ibidem, p. 219.
[7] Ibidem, p. 345.
[8] Ibidem, p. 341.
[9] Ibidem, p. 346.

 

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